Судебные решения (прецеденты), доктрины международного права являются вспомогательными средствами международного права, как, например, решения Международного суда ООН, других международных судебных органов (трибуналов).

В теории права остается дискуссионным вопрос: являются ли таковые источниками международного права и выступают ли они в качестве такой формы права как прецедент?

Прежде всего, обратимся к нормам Статута Международного Суда ООН . В юридической литературе зачастую именно содержание ст.38 названного акта определяют как исчерпывающий перечень источников международного права .

Статья 38 Статута Международного Суда ООН гласит: «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет ... « c оговоркой, указанной в ст. 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм » (п. d ст.38 Статут Международного Суда ООН). Статья 59 Статута закрепляет, что «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу ».

Итак, судебное решение названо вспомогательным средством для определения правовых норм, однако из содержания ст.38 Статута нельзя сделать однозначного вывода, что судебное решение является прецедентом – источником права, а также какие-либо условия относимости тех или иных решений к таковым.

Вышесказанное позволяет одним авторам относить судебные решения международного суда к источникам права, постольку, поскольку это вытекает из положения Статута. Другие исследователи констатируют, что судебные решения не признается в качестве источника права, они - не более чем справочны, общеориентирующи , рекомендуют их называть «свидетельствами существования обычных норм» , или «вспомогательными средствами (источниками) при толковании норм. Такие средства ни при каких условиях не могут рассматриваться как источники международного права»» .

Действительно, на первый взгляд, использование масштабов, выработанных общей теорией права и требующих, в частности, наличия в нормах любого источника права всеобщности, обязательности и устойчивости применения, не позволяет квалифицировать решения международных судебных учреждений (Международного суда ООН) не только прецедентами в собственном смысле этого понятия, но и вообще источниками права в формально-юридическом отношении.

Этому препятствует, прежде всего, институт согласия на юрисдикцию международных судебных учреждений, означающий, по сути - презумпцию отсутствия обязательной юрисдикции. Как следствие оговорку в Статуте: «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

Однако, как верно замечает Л.П. Ануфриева невозможно предъявлять к международно-правовому судебному решению те же требования, которые характеризуют данную категорию (прецедент) во внутригосударственном праве . К сказанному необходимо добавить, что источники права в международной системе, нередко характеризуются отсутствием всеобщности, за исключением jus cogens .

В этой связи необходимо учитывать следующие обстоятельства.

Решения международных судебных учреждений по конкретному спору безусловно содержат обязывающие для участников спора правила поведения, являясь в таком случае источниками международного права. Суд своим решением создает известное дополнение или углубление нормативной базы данных двухсторонних (либо многосторонних) отношений, которое отсутствовало до спора и вынесения решения. При этом обязательность данного решения для сторон не вызывает сомнения.

Кроме того, решения международного суда обладают высоким авторитетом, вследствие чего они активно используются для установления содержания международно-правовых норм как при урегулировании разногласий, так и непосредственно Судом, который обращается к собственным решениям.

Способность же их быть использованными в виде положения, применимого в последующем и к другим ситуациям, т.е. служить международно-правовым прецедентом, зависит от того, заключена или не заключена в них главная составляющая - ratio decidendi . Таким образом, именно ratio decidendi выступает критерием «нормативности» того или иного судебного решения.

Рассмотрим место и роль доктрины как источника международного права.

Традиционно в качестве источника международного права выделяется доктрина. Дореволюционные исследователи констатировали: источником международного права может быть сама наука международного права; прежде всего, она может разъяснить, истолковать спорные места в применении разных норм права. Затем наука обрабатывает и очищает от ненужных примесей обычаи и вообще влияет на правосознание цивилизованного человечества, внушая ему те или иные мысли можно сказать, просветляя его .

Доктрина сыграла существенную роль в признании за международным правом юридической силы. Особую роль в становлении международного права в целом играют труды видных и авторитетных юристов. Еще в далеком прошлом (VI в. н. э.) в Древнем Риме Дигесты Юстиниана представляли собой важную правовую доктрину. Именно в теоретических трудах правоведов впервые была высказана сама идея международного права. Это было сделано Гуго Гроцием, Эммер де Ваттелем и др. Долгое время для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола, Оппенгейма и др.

Здесь доктрина играла особую роль, как в обосновании самой идеи такого права, так и в его развитии.

Доминирующим направлением в доктрине стало смешанное, сочетающее естественно-правовой подход с позитивно-правовым. В силу того что в практике государств нормы права утверждались с трудом, в доктрине получила развитие тенденция выдавать желаемое за действительное. По этой причине доктрина зачастую опережает нормы, практику.

Поскольку теория опережала практику в формулировании международных норм, необходимых для регулирования межгосударственных отношений, постольку в литературе получили распространение взгляды о прямом участии теории в правотворческом процессе. В середине XIX в. швейцарский юрист И. Блюнчли утверждал: "Если в настоящее время Уитон и Филлимор, Вильден и Кент, Гефтер и Оппенгейм согласны между собой относительно известного теоретического положения, мы, естественно, склонны признать его за начало современного международного права даже тогда, когда оно не подтверждается трактатами и приложение его на практике еще сомнительно" .

Именно по этой причине доктрина выступает несменным источником международного права.

Исходя из данного нами понятия доктрины, доктрину международного права можно определить как систему взглядов и концепций о сущности и назначении международного права в конкретных исторических условиях .

В настоящее время также нельзя недооценивать значение доктрины международного права, которая в некоторых случаях способствует уяснению отдельных международно-правовых положений, а также международно-правовых позиций государств. В частности, спорящие стороны в своих документах, представляемых в международные судебные органы, используют иногда мнения специалистов по различным вопросам международного права.

В конкретных судебных решениях суды ссылаются на доктринальные определения, понятия, категории, классификации. Так, например, в Решении Экономического Суда СНГ от 15 января 2002 г. №01-1/3-2001 суд сослался на доктрину, положив доктринальное знание в основу решения: «Национальное законодательство не определяет, что понимается под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается "место средоточия жизненных связей лица, центр его существования". Следовательно, является ли место жительства супруга в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его, как место "средоточения его жизненных связей" (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т. д.)».

При определении места доктрины среди иных источников права необходимо сослаться на положения статьи 38 Статута Международного суда ООН, согласно которой "доктрины наиболее квалифицированных специалистов по международному публичному праву различных наций" наряду с судебными решениями применяются Судом "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

См. например: Тункин Г.И. Курс международного права. В 7 т. т.1 – М.: 1989. -с.183.; Учебник «Международное право» - М.: Дипломатическое академия МИД РФ и МГИМО МИД РФ. – М.1994.; Учебник «Международное право» / Ответ. ред. Ю.М. Колосов, Э.С. Кривчикова.- М.: Международные отношения, МГИМО МИД РФ. – 2005 и др.

Лукашук И.И. Современное право международных договоров. Том I. Заключение международных договоров - М.: Волтерс Клувер, 2004. – с. 95.

― понятие судебного прецедента;

― судебные прецеденты в международном праве;

― судебные прецеденты в национальном праве.

К источникам МЧП относится прецедент. Яркий пример – это решения Европейского суда по правам человека. Европейский суд по правам человека принял ряд решений, которые касались права собственности.

Они обязательны на территории Российской Федерации, то есть при решении каких-то вопросов на сегодняшний день можно прямо ссылаться на решения Европейского суда по правам человека, потому что при ратификации Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод 1950 г. в акте ратификации наше государство четко указало, что признает для себя обязательными решения Европейского суда по правам человека. На них можно ссылаться в судебном и арбитражном процессе.

Весьма часто юридические и физические лица обращаются за защитой их права собственности, установленного ст. 1 Протокола №1 к Европейской конвенции 1950 г. от 20 марта 1952 г. Данная статья устанавливает, что каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права.

Примером может быть Постановление ЕСПЧ от 25 июля 2002 г. по делу «Совтрансавто холдинг» против Украины. Заявитель, российское акционерное общество международных перевозок "Совтрансавто Холдинг", основанное в 1993 году, зарегистрировано в г. Москве. В период с 1993 по 1997 год заявителю принадлежали 49% акций украинского акционерного общества открытого типа "Совтрансавто-Луганск".

Ссылаясь на ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, заявитель утверждал, что вследствие регистрации властями г. Луганска неправомерных решений компании "Совтрансавто-Луганск" он потерял контроль над деятельностью и имуществом этой компании. Заявитель также утверждал, что полученная им компенсация в результате ликвидации компании "Совтрансавто-Луганск" явно не соответствует принадлежавшей ему доле в уставном капитале компании. Ссылаясь на ст. 14 Конвенции, заявитель посчитал себя жертвой дискриминационных действий со стороны украинских властей, целью которых было "защитить национальные интересы Украины", защищая при этом права украинской компании в ущерб правам заявителя.

Учитывая, что власти Украины не изымали имущество заявителя, ЕСПЧ отметил: что касается права, гарантируемого ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции, эти позитивные обязанности могут предполагать принятие определенных мер, необходимых для защиты права собственности (см., среди прочего и mutatis mutandis, Постановление Европейского суда по делу "Лопес Остра против Испании" (Lopez Ostra v. Spain) от 9 декабря 1994 г., Series A, № 303-С, § 55), как и в деле, где речь идет о судебном разбирательстве, в котором сторонами выступают физические или юридические лица. В частности, это налагает на государство обязательство соблюдать судебную процедуру, которая должна претворять в жизнь необходимые гарантии судебного разбирательства и которая, при этом, позволит национальным судам эффективно и справедливо разрешать все вопросы между частными лицами.

Принимая во внимание вышеупомянутое, Европейский суд установил, что то, как происходило и чем завершилось судебное разбирательство, а также состояние неуверенности, которому подвержен заявитель, нарушает "справедливый баланс" между существующими общественными интересами и положениями о защите права заявителя на уважение его собственности. Следовательно, государство не выполнило свое обязательство обеспечения эффективного пользования заявителем его правом собственности, гарантируемым ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции.

Таким образом, в данном деле ЕСЧП было констатировано нарушение ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции.

В последнее время внимание к ЕСЧП было привлечено в связи с «делом ЮКОСа». В начале марта 2010 г. в Европейском суде по правам человека прошло первое заседание по делу ОАО "Нефтяная компания ЮКОС" против России. Суть притязаний заявителя заключается в том, что фактически против ОАО «НК ЮКОС» была предпринята экспроприация, ее имущество отчуждено в пользу компаний, контролируемых государством, в связи с чем заявитель требует значительную компенсацию.

Таким образом, ЕСПЧ обеспечивает международную защиту нарушенных, в частности, прав собственности, процессуальных прав и иных прав. При этом в функции ЕСПЧ не входит восстановление нарушенного права, его непосредственная защита относится к компетенции национальных судов.

Правовые позиции ЕСПЧ, носящие характер международных прецедентов, могут явиться основой для принятия решений по конкретным делам в национальных судах с участием юридических лиц. В федеральном законе РФ от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» указано, что «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федерацией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Таким образом, международные прецеденты ЕСЧП должны применяться в правовой системе Российской Федерации при разрешении споров с участием юридических и физических лиц.

Судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря ка это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.

Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.

Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, можно выделить ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создастся только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.

Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

К числу преимуществ судебного прецедента можно отнеси гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.

Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.

Основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:

• 1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
• 2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;
• 3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.

Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До средины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.

Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidcndi суть правового решения и obiter dictum - доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.

С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного решения устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.

Определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы. В настоящее время можно выделить два метода определения ratio decidendi, авторами которых являются Уэмбо (конец XIX века) и Гудхард (начало XX века). Согласно левому методу ratio decidendi представляет собой общее правило, отсутствие которого ведет к разрешению какого-либо дела по-иному. Согласно второму методу, который пользуется бульшим авторитетом у юристов общего права, ratio decidendi выводится из судебного решения, которое основано на существенных фактах этого дела. Метод разрешения дела, а не доводы судей должен быть основным предметом исследования, ибо Гудхард основывается на решениях, т.к. доводы могут быть неправильными, а решения будут являться прецедентами.

Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dictuin, под которым принято понимать ту часть судебного решения, которая не имеет непосредственного отношения к рассуждениям, посредством которых суд пришел к решению или замечания по ходу дела. Анализ юридической литературы показывает, что obiter dictum бывает трех видов.

К первому виду можно отнести те правоположения, которые основаны на фактах или обстоятельствах, не установленных в ходе судебного разбирательства или установленных, но не имевших существенного значения. Ко второму виду obiter dictum относят те решения суда, которые хотя и основаны на установленных по делу фактах, но не были им использованы при обосновании решения. К третьему виду obiter dictum относят правоположения, принятое меньшинством судей по какому-либо делу. Не смотря на то, что это решение основано на достоверных фактах и, по сути, является ratio decidendi, оно в расчет не принимается и не имеет обязательной силы при рассмотрении аналогичных дел в будущем другими судами.

Новые тенденции и отношения к отдельным вопросам достаточно часто находятся в obiter dictum. Другими словами то, что однажды было определено как obiter dictum, в последствии может стать ratio decidendi, если суд решит дело по-иному.

Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.

Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.

Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.

Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:

Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.

Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.

В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце ХIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.

Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решении. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.

Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.

Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины ХIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.

Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.

Взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).

Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого

сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.

Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.

Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.

Относительно действия судебного прецедента в пространстве можно отметить, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.

Внутреннее законодательство

Внутреннее законодательство как источник международного частного права представляет собой национально правовую систему государства в целом, включая правопорядок данного государства.

Основной частью международного частного права являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. Среди внутренних источников международного частного права следует особо выделить законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Например, Закон о международном частном праве 1978 г. (Австрия), Закон о международном частном праве 2004 г. (Бельгия), Закон о международном частном праве 1965 г. (Польша), Закон о международном частном праве и международном гражданском процессе 2007 г. (Турция) и др. Однако в то же время в указанных государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско- процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права.

Правовой обычай, правовая доктрина, судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права

Правовой обычай как особый правовой регулятор, содержащийся в международной сфере, учитывающий многовековой опыт различных государств, может получить либо санкционирование со стороны государства, либо одобрение самих субъектов частноправовых отношений и действовать в качестве договорных условий.

Обычай - это сложившиеся в международные практике неписаное правило поведение, имеющее юридическую силу, вследствие признания его субъектами международного права. Различают два вида обычаев. Первый представляет собой сложившиеся в практике неписанные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Второе первоначальное формулируется либо международном договоре, либо в не правовых актах «применяемых международными органами и организациями», а в дальнейшем получает признание в качестве нормы. На обычаи как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров.

Как источник международного публичного права международноправовой обычай определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай - это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения.

Правовая доктрина - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). Когда доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами.

В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), Гаагских конференций по международному частному праву и Комиссии международного права составляют основу многих международных соглашений и применяются в целях усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение пробелов в международном частном праве на уровне научных разработок.

Судебная практика во многих зарубежных государствах как источник международного частного права играет даже более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Судебная практика - это решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер - формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного права). Судебный прецедент можно определить следующим образом - это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Европейский суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах Европейского Союза.

В российском законодательстве судебная практика формально не считается источником права. Судебная практика в России рассматривается в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Однако данный подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды играют не менее важную роль по выявлению действующего права и его формулированию, чем суды тех государств, где судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Как известно одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

Таким образом, практика российских вышестоящих судов имеет важное значение для развития и усовершенствования российского международного частного права.

• Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. Учебник. М.: Эксмо, 2011.С. 77.

Источники международного права перечислены в пункте 1 статьи 38 Статута Международного суда ООН, который гласит: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. Существуют как основные, так называемые первичные источники международного права, так и вспомогательные, вторичные. К основным источникам относятся международный договор, международно – правовой обычай, акты международных организаций и общие принципы права. К вспомогательным относят судебные решения и правовую доктрину.

На сегодняшний день, в Российской Федерации, судебный прецедент официально не признан источником права, однако согласно сложившейся судебной практике иногда решения судов учитываются при принятии решении. В приговорах судов различных инстанций данный вопрос не регламентируется, однако в обзорах судебной практики указывается, на основании какого прецедента принято данное решение. Таким образом можно сказать, что роль судебного прецедента на территории РФ выполняют постановления Пленума Верховного Суда РФ. Главная роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ. Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Для международного права особо важными являются положения Конституции РФ, так как в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента. Таким образом возникает проблема применения судебного прецедента при возникновении международного спора на территории РФ.

Нужно знать и различать понятия «судебный прецедент» и «судебная практика». Данные определения часто используются как синонимы, данное мнение является ошибочным. В данном случае существует две группы мнения ученых. В первом случае имеет место традиционный подход. Понятие «судебный прецедент» применяется к решениям суда по конкретному делу, а понятие «судебная практика» используется для обозначения постановлений Пленума Верховного Суда РФ по определенным вопросам, а также обзоры судебной практики. Во втором случае интересным является мнение ученых – новаторов, которые считают, что понятие «судебная практика» вообще не применимо к обозначению источника международного права и является равноценным информации, собираемой с целью формирования судебного прецедента. На наш взгляд данные понятия являются различными и каждое из них применяется по-разному.

Судебный прецедент официально признан и применяется в государствах англо-саксонской системы права. Например, в Великобритании и США к источникам международного права относят сборники прецедентов, например «Свод законов о конфликте законов» 1971 года. Наиболее правильным нам кажется мнение, когда в странах романно - германской системы права, которые традиционно используют кодифицированное законодательство по вопросам международного права, предусматривается возможность применения судебных прецедентов, но только по определенным вопросам, например для восполнения пробелов, существующих в законодательстве.

По нашему мнению, роль судебных решений в международной практике Российской Федерации очень велика, это подтверждается соответствующими Постановлениями Пленума Верховного Суда РФ. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Согласно данному постановлению правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых была закреплена в форме федерального закона, имеют приоритет в применении в отношении отечественных законов. Правила международного договора Российской Федерации, обязательность которых не была закреплена в форме федерального закона, имеет приоритет в применении в отношении подзаконных нормативных актов, изданных органом государственной власти, заключившей данный договор. В качестве второго примера можно привести постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». Согласно данному постановлению, Конвенция и Протоколы к ней являются международными договорами Российской Федерации, и при их применении судам общей юрисдикции (далее - суды) необходимо учитывать разъяснения, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" , а также в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 октября 2003 года N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". Данное понятие регламентируется именно в постановлении Пленума, на что нужно обратить особое внимание.

Из вышесказанного положения можно сделать вывод, что существует общепринятый принцип российской судебной системы - «судьи независимы и подчиняются только закону». По приведенным примерам видно, что в практику российских судов вошло как правило следование в большей степени разъяснениям соответствующих пленумов вышестоящих судов, нежели непосредственное обращение к самим законам. Анализ решений, как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов, подтверждает этот вывод: судьи в мотивировочной части судебного или арбитражного решения, указывая применимые источники (как правило, законы или подзаконные акты), в некоторых случаях делают указывают ссылки на постановления пленумов судов.

Нужно помнить еще про один случай применения судебного прецедента в структуре международного права. При рассмотрении некоторых категорий дел, например гражданско-правовых дел, которые осложнены иностранным элементом, в качестве разъяснений используются специальные обзоры судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц. На сегодняшний день такая практика практически не встречается в связи с упразднением ВАС РФ, однако упомянуть о ней нужно. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ дает соответствующие разъяснения, например согласно статье 16 Федерального конституционного закона 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» , в которой закрепляются его полномочия по выработке рекомендаций о порядке применения и толкования международно- правовых норм, включая коллизионные нормы; действия международных договоров и другие рекомендации.

Исходя из вышеизложенного, мы считаем, что во-первых, на сегодняшний день существует два понятия - «судебный прецедент» и «судебная практика». Каждая из них используется в определенных ситуациях и отождествлять их нельзя, так как это может привести к неправильному толкованию данных понятий и следовательно к неправильному применению в дальнейшем. Во – вторых, на сегодняшний день в РФ в качестве источника международного права можно применять судебную практику, роль судебного прецедента в РФ неоднозначна. Такие нормы не применяются, но упоминания о них встречаются. Судебный прецедент пока остается за рамками российского законодательства и по нашему мнению в дальнейшем ситуация оставаться будет прежней. На доктринальном уровне, как уже отмечалось, единой позиции по данному вопросу на сегодняшний день нет.

Список литературы

1. Международное право. Особенная часть. Отв. ред. Валеев Р.М., Курдюков Г.И. Учебник - 624 с.. СПб., 2010. С. 211-212.

2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) // Официальный интернет-портал правовой информации «Право.ру».

3. Международное право. Курс лекций. Шлянцев Д.А. – 256 c. Москва., 2009. - С.56.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ 27.06.2013 N 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и протоколов к ней». // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

6. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"// Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: https://consultant.com/ .

7. Федеральный конституционный закон от 1995 года «Об арбитражных судах в Российской Федерации» // Справочно-правовая система «Консультант Плюс» [Электронный ресурс]. URL: